2022 – 8 España

Publicación de la versión española de la propuesta de Directiva ATAD-3 para evitar el uso indebido de “Shell companies”

El pasado 22 de diciembre de 2021 se publicó la versión en inglés de la Directiva del Consejo de la Unión Europea por la que se establecen normas para evitar el uso indebido de sociedades fantasma a efectos fiscales y se modifica la Directiva 2011/16/UE (“Propuesta de Directiva”). Esta propuesta se enmarca entre las medidas anunciadas por la Comisión Europea en su comunicación “La fiscalidad de las empresas para el Siglo XXI” para propiciar un sistema de tributación sólido, eficiente y justo en la Unión Europea.

Con ocasión de la reciente publicación de la versión española de la propuesta, nos permitimos hacer una breve revisión de los aspectos más importantes que se plantean, así como del impacto que puede tener en las estructuras internacionales que se han venido utilizando hasta la fecha.

La Propuesta de Directiva, cuya entrada en vigor estaría prevista para el 1 de enero de 2024, resulta de aplicación a aquellas empresas (entendiendo como tal, a toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su forma jurídica), que sean residentes fiscales en cualquiera de los países de la Unión Europea y que puedan recibir un certificado de residencia fiscal en un estado miembro. Es decir, no tiene efecto respecto de terceros estados que no formen parte de la Unión Europea.

La finalidad de la propuesta, tal y como reconoce la propia Exposición de Motivos, es evitar escenarios en los que los contribuyentes eludan sus obligaciones fiscales o actúen en contra de la finalidad real de la legislación, haciendo uso indebido de estas “Shell companies” o sociedades fantasmas. Para conseguir este objetivo se establece un procedimiento de detección de estas sociedades en el ámbito de la Unión Europea a través de sucesivas etapas y con determinadas obligaciones de información.

En primer lugar, la propuesta identifica a las denominadas “sociedades de riesgo” como aquellas empresas que cumplan con los siguientes requisitos de forma cumulativa:

    a)   Más del 75% de los ingresos obtenidos por la empresa en los dos ejercicios fiscales anteriores se corresponden con rentas pasivas[1].

    b)   La empresa ejerce una actividad transfronteriza, entendiéndose como tal, que más del 60% del valor contable de los activos de la empresa estén situados fuera del Estado miembro de la empresa en los dos ejercicios fiscales anteriores, o que al menos el 60% de las rentas pasivas de la empresa se perciben o abonan a través de transacciones transfronterizas.

    c)    En los dos ejercicios fiscales anteriores, la empresa ha externalizado la administración de las operaciones cotidianas y la toma de decisiones sobre funciones significativas.

Con independencia de que se cumplan los anteriores requisitos, determinadas empresas quedan excluidas de la categoría de sociedad de riesgo. Es el caso de las entidades cotizadas en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación, empresas financieras reguladas, empresas cuya actividad consista en poseer acciones de empresas operativas del mismo estado, empresas con actividad de cartera residentes en el mismo estado que los accionistas de la matriz última o empresas con cinco empleados a jornada completa que realizan exclusivamente las actividades que generen las rentas pasivas.

En segundo lugar, aquellas sociedades que encajen en el concepto de “sociedad de riesgo” y a las que no apliquen los supuestos de exclusión o exención[2] quedarían obligadas a facilitar una serie de información y documentación para acreditar la existencia de sustancia económica mínima. Así, se facilitaría la información sobre la tenencia de instalaciones de uso exclusivo, la titularidad de una cuenta bancaria en la Unión Europea y la existencia de medios humanos para la generación de renta.

Por último, la ausencia de alguno de los indicadores relativos a la sustancia de la empresa implicará la presunción de que no se tiene la sustancia mínima[3] y ello conllevará las siguientes implicaciones:

   a)   El estado miembro de la empresa denegará la expedición de un certificado de residencia para aplicar acuerdos y convenios que prevén la supresión de la doble imposición.

    b)   Los estados miembros distintos al estado miembro de la empresa no aplicarán los convenios para evitar la doble imposición y las directivas que se apliquen en función de la residencia a efectos fiscales de la empresa.

    c)    El estado miembro de los accionistas de la empresa gravará las rentas pasivas de la empresa de acuerdo con su legislación nacional como si las hubieran obtenido directamente los accionistas. Además, si el pagador es residente en un estado miembro, se permitirá la deducción de los impuestos pagados en el estado miembro de la empresa.

    d)   El estado miembro donde sea residente el pagador practicará la retención a cuenta de conformidad con la legislación nacional, sin perjuicio de la aplicación de los acuerdos o convenios vigentes con el país del que sean residentes los accionistas.

     e)   Los bienes o derechos se gravarán por el estado miembros en el que están situados o por el estado miembro de residencia de los accionistas de la empresa como si perteneciesen directamente a dichos accionistas.

A la vista de la posible aprobación de la Propuesta de Directiva y de los efectos que podría tener, es conveniente revisar cualquier estructura internacional en la que haya una sociedad establecida en la Unión Europea que pueda encajar en la categoría de sociedad de riesgo. Ese análisis permitiría identificar potenciales riesgos y posibles medidas para mitigar el impacto derivado de que dicha entidad pudiera calificarse como sociedad fantasma.