2023 – 10 España
El pasado 29 de junio 2023 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
El libro primero de dicha norma (la “Nueva LME”) tiene como finalidad: (i) transponer la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas de empresas; (ii) derogar la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; y (iii) unificar el régimen legal de las modificaciones estructurales internas y transfronterizas.
La Nueva LME entrará en vigor el próximo 29 de julio 2023; y se aplicará a las modificaciones estructurales cuyos proyectos hubieran sido aprobados por las sociedades implicadas después de dicha fecha.
La estructura de la Nueva LME es completamente novedosa al dividirse en una parte general, la cual se aplicará a todas las modificaciones estructurales ya sean internas o transfronterizas, y una segunda parte especial aplicable a los distintos tipos de modificaciones estructurales internas, a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y a las extranjeras.
Desaparece el régimen de oposición de acreedores previsto en la Ley 3/2009. Ahora no habrá que esperar a que transcurra el periodo de un mes desde la publicación en el BORME del acuerdo de la modificación estructural para otorgar la escritura de modificación estructural. Se sustituye por un nuevo régimen de garantías con las siguientes particularidades:
· Los créditos protegidos por la Nueva LME son los mismos que en la Ley 3/2009. Es decir, aquellos créditos que hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto y que no estén vencidos.
· Los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural podrán incluir en el proyecto aquellas garantías que se ofrezcan a los acreedores.
· Para que se le concedan o completen las garantías de sus créditos, los acreedores deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad.
· Se presume que las garantías son adecuadas si el informe del experto independiente así lo constata o cuando la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera.
· El plazo para la oposición de los acreedores será de un 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas desde la publicación del proyecto. El ejercicio de este derecho no paralizará la operación de la modificación estructural ni tampoco su inscripción en el Registro Mercantil.
Cuando los socios tengan una opción de venta de sus participaciones, acciones o, en su caso, cuotas, como consecuencia de una operación de modificación estructural, estos podrán enajenarlas a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.
En el caso de que la modificación estructural requiera de un informe de experto independiente, este deberá pronunciarse sobre si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios que dispongan de un derecho de venta como consecuencia de dicha modificación estructural.
En caso de fusión, los socios que hayan votado en contra o que no tengan derecho de voto, y que consideren que la relación de canje prevista en el proyecto no es adecuada, podrán impugnarla y reclamar pago en efectivo.
El ejercicio de los anteriores derechos no paralizará la modificación estructural ni tampoco su inscripción en el Registro Mercantil. Además, la Nueva LME expresa que la inadecuación de la compensación en efectivo o de la relación de canje no constituirán por sí solos motivos de impugnación de un acuerdo de modificación estructural.
A continuación, se resumen algunas novedades respecto de los documentos de una modificación estructural:
5.1. Proyecto de modificación estructural
Deberá incluirse un calendario tentativo de la operación. También deberá acreditarse que se está al corriente con el cumplimiento con las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
5.2. Informe del órgano de administración
Se modifica la estructura del informe, que ahora deberá contener dos secciones diferenciadas: una para los socios y otra dirigida a los trabajadores. Incluso la sociedad podrá decidir si elabora informes separados para los socios y los trabajadores.
5.3. Informe de experto independiente
Ya no será necesario que el experto independiente se pronuncie sobre si existe asistencia financiera en las fusiones apalancadas.
Por otro lado, se aclara que la parte del informe del experto independiente relativa a la suficiencia del capital aportado solo será necesaria cuando la sociedad beneficiaria o resultante de la modificación estructural sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones.
5.4. Acuerdo de junta general
El acuerdo adoptado por la junta general para aprobar la modificación estructural deberá contener también la mención de que dicho órgano ha tomado nota de los informes de administradores, informes de los expertos independientes, así como, en su caso, las opiniones y observaciones de los socios, acreedores o trabajadores.
La junta general podrá modificar el proyecto de modificación estructural.
Se incorporan disposiciones concretas para las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y también para las extraeuropeas, por lo que se regula por primera vez dentro de la UE las transformaciones y escisiones transfronterizas. Destacamos las siguientes novedades:
· El Registro Mercantil expedirá un certificado previo sobre la operación de modificación estructural a los efectos de acreditar de que han cumplido todas las condiciones exigidas y cumplimentado todas las formalidades. El plazo para expedir dicho certificado previo será de 3 meses.
· El plazo anterior de tres meses podrá ampliarse por un máximo de tres meses más si a resultas de la documentación e información presentadas, el Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos.
· En el caso de la transformación transfronteriza, durante los dos años siguientes a la fecha de efectos de la transformación, los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán continuar demandando a la sociedad ante los órganos judiciales competentes en el Estado de origen.
Para más información sobre estas u otras cuestiones relacionadas con derecho español, no duden en contactar con el socio de mercantil en nuestra oficina de España:
Guillermo Bueno
gbueno@chevez.com
Madrid (España)
Julio 2023
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